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Date 17/08/16 23:53:13
Name   烏鳳
Subject   국제법이 헌법보다 위에 있을까?
#0. 시작하면서

옆 동네에 글이 하나 올라왔는데... 본문과 댓글들을 쭉 읽어나가다 보니 논제가 하나 눈에 띄었습니다.
과연 국제법이 대한민국 헌법보다 위에 있다고 할 수 있느냐... 하는 논제였습니다.

사실, 이런 논제는 법을 다루는 실무가들에게는 무의미한 논제이기도 하거니와...
국제정치의 세계에서 활동하고 있는 외교관이나 정부부처 실무자에게도
일종의 '명분'은 될 지언정, 강제력이 있는 결론에까지 이르게 하지도 못하는 문제입니다.

그런데 저도 그 글에 댓글을 달다 보니.. 쓰고 싶은 게 막 떠오르더라구요.
그래서, 몇 자 적어보려고 합니다.


#1. 무엇이 국제법인가?

현대 대한민국 사회에서 '법'이 무엇이냐.. 고 물어보면 법전을 들이밀거나,
법제처 법령정보 사이트에 들어가서는 이 사이트에서 '법' 내지 '법률'로 끝나는 모든 게 대한민국의 법입니다. 하고 답변할 수 있겠죠.
물론, 조금 더 정확하게는 대한민국 국회에서 '법률'로 의결한 것들이 대한민국의 '법' 입니다.
근본적으로 따진다면, 대한민국 국가 구성원들의 총의로 결정된 대한민국 헌법이 존재하고,
그 헌법전에서 규정한 절차에 따라 형성된 국가규범... 이라고도 할 수 있겠지요.

국제법은 어떨까요.

지구상에서 '국제법'이란 게 무엇이냐... 라고 누군가 질문할 때 이러이러한 게 국제법입니다... 라고 답하기는 굉장히 어렵습니다.

국제질서 속에서 형성된 국가간의 관습이라거나...
대부분의 국가가 체결하는 데에 동의한 조약이라거나...
특정한 국제기구의 설립협정이라거나...

대충 위와 같은 것들이 국제법이라고 불릴 수 있는 1단계 자격을 갖추었다고 볼 수는 있는데요.
이런 것들이 '관습' 또는 '조약' 내지는 '설립협정'을 넘어서서
어떤 경우에 '국제법'의 지위를 얻는지가 분명하지 않아요.

이게... '국제법'이라고 불릴 수 있는지의 여부를 누가 판단하는지가 분명하지 않기 때문이지요.

또, '누가 판단하는가'의 문제는 일단 접어둔다고 치고,
어떤 절차를 거쳐야만 '국제법'의 자격을 얻을 수 있는가의 문제에 대해서도 뾰족하게 확립된 게 없습니다.

다시 말해서...
[무엇]이 국제법으로 불릴 수 있는지도 명확하지가 않고,
[누구]에게 국제법을 제정할 권한이 있는지, 또는 기존의 국제관례들을 국제법으로 인준할 권한이 있는지도 불명확하며,
[어떤 절차]를 거쳐야만 국제법으로 불릴 수 있는지도 애매하다는 것이지요.


#2. 일단은... 국제법(?)

애초에 일(?)이 이렇게 된 것은... 현대의 국제법 시스템이 근대 유럽에서 발원한 것이기 때문입니다.
구체적으로 들어가보자면야... 고대 그리스 폴리스 공동체 간의 규범이라든가... 고대 로마법까지 살펴보아야겠습니다마는.. 그건 너무 멀고요.

중세 유럽, 특히 신성로마제국의 각 제후국들은 걸핏하면 싸워댔었는데요.
그러다보니 허구헌날 백성들이 전쟁에서 죽거나 팔다리를 잃고, 농사는 말아먹고... 이런 일이 비일비재 했었죠.
이 때 교회가 나서서....교회가 '평화의 날'을 선포하니...
이 날만큼은 서로 싸우지 말자 오케이?를 외쳤던 게 서유럽 국제법(?)의 태동.. 정도로 이해하시면 될 듯 합니다.

즉, 애초에 국제법(?)은 유럽 영주들 사이에서 일어나는 전쟁의 피해를 어떻게 좀 줄여볼까.. 하는 데에서 시작됐습니다.
그런데 문제는... 이게 교회의 권위가 강력할 때에는...
너님이 감히 교회에서 선포한 평화의 날(?)에 전쟁을 해? 너님 파문!!! 이래버릴 수 있으니.. 영주들이 알아서 기었는데요.

교회의 권위가 점점 추락해가고.. 그에 반해 각 국 군주의 권위가 점점 상승해가면서 문제가 생기게 됩니다.
교회가 세속화되면서 파문의 약빨(?)이 점점 약해져갔고,
군주들은 교회가 날 파문하든말든... 하면서 열심히 전쟁을 하면서 자신의 영지를 불려갑니다.

자연히 전쟁의 참상이 계속되다 보니...
야이 이건 좀 아니지 않냐... 하는 양반들이 나타나게 되죠.
그래서 이럴 땐 전쟁을 해도 되지만, 이런 이유로는 전쟁을 해도 되지만, 그 외엔 좀 자제하시죠? 하는 이야기를 내놓게 됩니다.
그 대표자가.. 국제법의 아버지라고 불리는 휴고 그로티우스(Hugo Grotius)입니다.

그는 《전쟁과 평화의 법》이라는 책을 썼었는데요.
전쟁의 정당한 원인으로 상대가 침략해 올 때의 방위전쟁, 상대가 내 재산을 침탈해갈 때 회복을 위한 전쟁, 처벌 목적의 전쟁만을 이야기했고,
그 외의 전쟁... 이를 테면 침략전쟁이라든가.. 이런 건 하지 말자고 했죠.
그리고 최초의 국제법질서가 만들어 진 게 독일 30년 전쟁 이후의 베스트팔렌 조약에서입니다.
유럽에서 힘 깨나 쓰는 국가들, 독일의 각 제후, 자유도시 등등이 모두 모여서 [서유럽 세계에서의] 국제질서를 형성하게 되지요.

그런데 이러다보니... 문제가 뭐냐면....
나도 왕이고 너님도 왕인데 왜 너님이 나보고 뭐라뭐라함? 함 싸워보자는 거야? 를 할 수는 있는데,
막상 전쟁을 오래 하다보니 [싸워보자는거야?]를 하기는 서로 좀 찔리는거죠.
그래서 나온 결론이.. 나도 왕이고 너님도 왕이니 우리 서로 좋게좋게 동의해서 이거 지키기로 합시다 오키?가 된 거죠.

즉, 국제법 질서라는 것이... 하나의 우월한 규범이 존재해서 모두들 그에 따르는 형태(중세 교회의 '평화의 날' 같은)가 아니라...
각 국가 군주(왕 또는 제후 등등)들이 자신의 권한을 일부 양보해서 좋게좋게 지내는 형태가 된 겁니다.

이러다보니... 근대 서유럽 세계에서 발원한 국제법질서라는 것은..
기본적으로 군주의 권한을 제한하는 형태이기는 하되,
이것이 상위질서에 종속되어 강제되는 형태가 아니라,
개별 군주들이 [자발적]으로 합의한 결과로서 성립하게 된 것이지요.


#3. 주권과 국제법

위에서 소개한 국제법(특히 전쟁법)질서는 서유럽세계에서 수백년간 계속하여 이어집니다.
이러한 컨셉은 군주주권의 개념에서 국민주권 개념으로의 변화를 겪으면서도 계속하여 이어지게 되지요.
그리고 이 국제법질서는 대항해시대를 지나 제국주의 시대, 양 세계대전을 거쳐가면서
서유럽에서만 적용되던 개념이 아니라 전세계적으로 확대되지요.

다른 세계 나름의 국제법질서(동아시아에서 중국을 중심으로 한 국제질서) 같은 것들은 모두 이런저런 이유로 깨져나가게 되고요.

왕권의 자리가 국민주권으로 바뀌었어도,
국제법질서는 우리가 [자발적]으로 주권의 일부를 제한한 것에 불과할 뿐,
마음 내키면 언제든 깨고 나갈 수 있는 게 지금의 국제법질서인 겁니다.

사실... 힘의 논리로 보아도 이게 인류 역사상 도저히 어쩔 수 없는 현실일지도 모릅니다.
현실을 관철해내지 못하는 법은 무의미하지요.


#4. 국제법질서의 문제점

위에서 소개한 국제법질서가..
사실 고만고만한 국력의 서유럽 국가들 사이에서 적용될 때에는 뭐 그런대로 쓸만 했었는지도 모르겠습니다마는...
문제는 제국주의 시기와 양 세계대전기를 거치면서, 그 과정에 생깁니다. (뭐 어쩌면 그 이전부터 비극의 씨앗은 있었다고 봐야겠지만요.)

제국주의 시기에... 가열차게 성장했던 서유럽 열강들이 보기에는 말이죠.
요 놈의 국제법질서를 [정의]로 포장 잘 해서 내놓으면, 요거를 따르지 않는 국가들을 시쳇말로 '악의 축' 만들어놓기 좋잖아요?
이런 식이죠. [이게 질서고 법이니까 따라야지? 이거 안 따르면 너님 악의 축 오키?] 할 수 있는 거잖아요.
그 질서는 누가 만들었느냐... 서유럽 열강들이 만든 거란 말이죠.

당연히 반발이 나옵니다. 세계 최초의 공산주의 국가 소련이라든가.. 신생국, 후진국들 보기에는...
우리를 쪽쪽 빨아먹으려고...
니네들이 너네들 유리하게 만들어 놓은 룰에 따르라고? 이뭐병... 하는 사태가 오는 겁니다.
이렇게 국가들 사이에서 갈등이 벌어졌을 때.. 누군가 잘 중재했다면 인류사회가 이렇게 아수라장이 되지 않았겠죠.

서유럽 열강들에게 일방적으로 유리하게 작성되었던 [우호통상조약] 같은 것들을 잠시 떠올려보시면 쉽습니다.
국가 간의 조약이니까, 지켜야겠지만... 문제는 그게 대등한 위치에서 체결된 조약이 아니잖아요?
중국이 아편전쟁에서 일방적으로 얻어맞은 다음에 체결한 난징 조약이라든가,
일본이 페리 제독의 흑선(黑船)에 쫄아서 체결한 미일화친조약이라든가,
개항 이후, 서유럽 흉내를 낸 일본에게 운요 호 사건으로 얻어맞고 조선이 체결한 강화도 조약이라든가... 기타 등등.

즉, 기존 국제법질서가... 인류 공통으로 바람직한 가치를 지향하는 상위규범이 있어서.. 그에 따르는 질서였다면 모르겠습니다마는..
기존의 국제법질서라는 것이 국가간 [자발적]인 주권의 제한이라는 형태에서 출발하다 보니,
힘이 고만고만한 국가들끼리는 이걸 지키는 시늉이라도 하는데,
나보다 약한 국가들의 멱살을 잡아쥐고 형식적으로 '조약'이라는 형태를 강요해서는,
'열강들에게만 유리한 방식으로' 강제적으로 국제법질서에 편입시켜버리는 형태가 된 겁니다.


#5. 현대의 국제법질서

인류가 양 세계대전을 겪은 이후로.. 뭐 눈꼽만큼은 나아지기는 했을 겁니다.
그런데 현대의 국제법질서라는게... 위에서 소개한 역사적인 맥락이 있다보니 말이지요.
어떨 때 보면 강대국들의 이익에 지나치게 충실한 것처럼 보일 때가 있습니다.

CO2의 배출을 규제하는 기후관련 협약 같은 것들을 보다 보면,
뭐... 물론 환경보호는 당연히 인류 전체가 공유해야 할 가치라는 점에는 이견이 없겠습니다마는...
강대국들이 환경보호라는 명분 하에
후진국들 나름의 산업기반을 확충하고, 성장해나가야 할 동력을 제거하는 사다리 걷어차기... 라는 평가도 나올 수 있겠지요.

자유무역? 이상적으로만 본다면야 물론 서로 윈윈할 수 있는 좋은 것이죠.
그런데 신생국가나 후진국들 입장에서는요? 평생 커피나 팔고, 지하자원이나 내다파는 지경으로 몰리게 될 지 모르죠.

그렇다고 어쩌다 한 번씩 강대국들이 '나 이거 못 지킴'하고 깽판을 치면?
국제법질서 자체가 [자발성]에 기초한만큼, 제대로 제어를 하지 못합니다.
북쪽의 돼지 3대가 핵개발을 하고 미사일을 쏘아 대더라도 제대로 제어하지 못하는 것은 마찬가지고요.


#6. 국제법질서의 양면성

때문에.. 어떤 때 보면 국제법질서가 강대국의 횡포나, 돼지 3대의 횡포를 제어해주면 참 좋겠는데...
다른 측면에서 보면 국제법질서가 강대국의 이익을 대변하고, 신생국가나 후진국의 사다리를 걷어차는 악역이기도 하다는 양면성이 있습니다.

이러한 양면성의 원인이 무엇일까요.
서유럽에서 발원한 국가의 [자발적]인 자제...라는 개념에서 현대 국제법질서의 기초가 형성되었기 때문일 수도 있겠고,
국제사회에서의 변함없는 진리... [힘이 장땡]이라는 평범한 현실 때문일 수도 있겠고,
어쩌면 인간이라는 동물이 이기적인 동물이기 때문이라는... 그런 이야기도 가능할 겁니다.

물론, 국제법질서 모두가 부당하거나, 강대국의 논리에 종속되는 것만은 아니지요.
다만 언뜻 보기에는 참 바람직해보이는 아젠다에 기초한 주장이라도.. 인권, 환경 등등의 보편가치에 기초한 주장이라도...
그 실제 적용에 있어서는 강대국의 이익에 부합하거나,
실질적인 강제력을 가지지 못한.. 이도저도 아닌 공허한 헛소리에 불과하거나 이런 경우가 많은 게 문제이지요.


#7. 국제법이 헌법보다 위에 있을까요?

다시 제목으로 돌아가서... 국제법이 헌법보다 위에 있을까요?
글쎄요. 읽으시는 분들마다 의견이 다를 수 있겠습니다마는...
적어도 저는, 현 시점에서 국제법이 헌법보다 위에 있다고 보지는 않습니다.
시작하면서 말했던 것처럼... '국제법'이 무엇인지부터도 분명하지 않거니와,
우리 현행 헌법상으로도 적어도 대한민국 내에서는 대한민국 헌법이 우선하거든요.
그리고 이건 대한민국 뿐만 아니라, 대다수의 국가에서도 비슷합니다.

질문을 바꾸어보지요.

그렇다면, 국제법이 헌법보다 위에 있어야 할까요?
이 질문에 '예'라고 답변하기 위해서는...
일단 국제법 자체가 인류 공영에 기여할 수 있는 보편적인 가치들을 지향하는 규범이어야만 할 겁니다.
그리고 그 적용과정에서... 국제법이 일부 강대국들의 이익 추구에 있어서의 명분으로 작동하여서는 안 되겠지요.
이를 방지하기 위한 안전장치들도 계획되어야 할 테고요.
다시 말해, 인류 모두에게 적용될 수 있는 보편성, 정당성, 합리성이 전제되어야 할 겁니다.

그렇다고 각 개별국가의 국내법 내지 헌법이 정당하고 합리적인가? 하고 묻는다면
반드시 그렇지는 않다는 대답이 나올 것 같긴 합니다.
다만, 정당성과 합리성을 갖추기에 어느 쪽이 그나마 쉬울까? 하고 묻는다면
저는 국제법보다는 각 국의 국내법이 그나마 쉽지 않을까.. 하고 답하겠습니다.

때문에 저는, 국제법이 헌법보다 위에 있다고 생각하지도 않고,
적어도 현 시점에서는, 국제법이 헌법보다 위에 있어야 한다고도 생각하지 않습니다.


홍차클러 여러분들은 어떻게 생각하시는지요?



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