http://v.media.daum.net/v/20170311011646228

말씀해주신 막말변론의 이면에 대한 내용 잘 읽었습니다. 그런데, 심판이 끝난 이후의 서석구 변호사에 대한 기사를 보니 변호사 개인의 정치적 신념이라는 사유도 하나 추가될 수 있지 않나 싶네요.

물론 박근혜 지지자를 선동하는 글을 쓴게 서석구 변호사라고 확정되지는 않았지만, 탄핵이 시마이 된 와중에도 지금껏 그래왔던걸 지속하려는 모습이 보이고 있으니 앞으로도 계속 그럴거라는 생각이 드네요.

만약 서석구 변호사가 쓴게 사실이고 이런 식으로 탄핵판결을 불복하는 모습을 계속 보인다면 과연 그는 변호사라고 불릴 수 있는걸까요? 보통 패소측이 '판결은 존중하지만 이러이러한 부분은 문제다'라고 주장하며 퇴로를 열어두는 모습은 흔하지만 이런 식으로 나오는건 드물지 않나 싶어서 말이죠.

궁금한 게 있는데요. 공무원으로서 발생하는 의무들이 있잖아요. 열심히 해야되고 착한 마음으로 해야되고 기타 등등. 세월호 사건으로 성실의 의무를 위반하였지만 탄핵의 사유는 안된다고 그랬는데 국민 정서상 잘 받아들여지지 않는 부분이 있잖아요. 세월호 사건에서 보여준 모습만으로도 탄핵감이라는 여론이 있고 저도 좀 그렇게 생각하는데요.

공무원이 기본적인 의무를 위반하고 중대한 실책을 범했을 때 파면의 사유가 될 수 있는거고요. 하지만 대통령은 선출직 국가원수로 헌법상 특수한 직위가 인정되어서 노무현 대통령 탄핵 심판 때 만들어 놓은 "중대한 법 위반"이라는 법리가 적용된 건가요? 대통령 단임제라는 헌법상 정치 제도의 안정을 위해서 차후 정치적 무능이나 기타 실책으로는 탄핵 소추 사유가 되지 않는다는 걸 헌재가 판례로서 만들어 둔 거로 이해해도 되는걸까요?

사족 하나 덧붙이자면... 이번 일로 헌재가 구국의 영웅이 됐지만 통진당 해산 심판 때문에 좀 안 좋게 생각해왔거든요. 박한철 전 소장이 공안 검사 출신이라는 것도 마음에 걸렸고요.

이석기의 내란 음모와 통진당 부정 경선 재판이 나기 전에 먼저 결론을 내린다고 해서... 헌재가 정당을 해산시키리라는 건 상상도 못한 바람에 혹시라도 정말 이석기가 진짜 내란 음모를 일으키면 해산을 안 시킬 도리가 없으니 미리 기각시키려는 줄 알았어요.

일부 정치평론가들은 시장경제 논리를 도입해서 지지율이 낮아지고 표를 못 받아서 소멸되도록 두어야 한다고 주장했지만 정당 정치의 기본과 어긋나는 발상이라고 생각해요. 소수의견와 정치 활동을 정당 정치로 나타내는 것을 헌법상 보호해야 할 권리고 그래서 총선 득표 일정수 미만일 때 자동해산하는 정당법도 위헌 판결이 났잖아요? 국회의원은 헌법 기관이도 정당 제도 역시 헌법상 정치 제도이고요.

여튼 이번 판결에서 대통령 중심제에 대한 고려가 다각도로 들어갔다는 느낌이 드는 반면에 정당 정치에 대해서는 그렇지 못했다고 생각해서 당시 헌재가 해산 결정을 내린 건 상당히 유감이었어요.

일단 어제까지 대통령의 탄핵사건에 관한 헌재결정례는 단 둘 뿐입니다. 노무현 전 대통령(2004헌나1)과 박근혜(2016헌나1)죠.

결정례가 단 둘 뿐인지라.. 정립된 기준이라고 하기는 어렵겠지만 헌법재판소가 대통령 탄핵의 가이드라인은 이렇게 잡아둔 듯 합니다.

1. [실정법]위반, 다시 말해 헌법과 법률에 위배되는 행위가 있어야 합니다. 노무현 전 대통령의 경우에는 공직선거법, 박근혜의 경우에는 국가공무원법, 공직자윤리법 등의 위반이겠지요.
2. 그 위반의 정도가 중대해야 합니다. 도저히 대통령으로써의 직무를 더 이상 수행하게 하는 것이 헌법상 용납될 수 없는 정도에 이르러야 합니다.

세월호와 관련해서는.. 다수의견은 생명권 보호의 의무를 저버렸다는 소추위원의 주장에 관하여, 대통령 또는 국가기관의 생명권 보호를 위한 구체적인 실정법이 존재하지 않는다고 봤습니다. 그렇기 때문에, 포괄적인 의미에서의 헌법에 반한다는 평가는 내릴 수 있더라도, 대통령에게 구체적인 작위의무(특정한 일을 해야할 의무)가 발생하지는 않았다고 본 듯 합니다. 즉, 성실한 직무수행의무는 일종의 선언적인 가이드라인이지, 구체적인 의무를 부과하는 규정은 아니라는 것이지요. 이에 실정법 위반행위가 발생하였다고 보기는 부족하기에.. 잘못인 건 분명하나 이를 탄핵의 사유로 삼을 수 없다는 취지로 이해할 수 있을 듯 합니다.(1의 불충족) 반면 보충의견은, 실정법 위반행위인 것은 맞지만(성실한 직무수행의무에 반함) 그 위반의 정도에 있어서 고의가 아니라 업무태만, 즉 과실에 의한 것으로 보고 위반의 정도가 낮다고 본 것이겠지요.(1은 충족, 그러나 2의 불충족)

물론 세월호 참사에 있어서, 그 결과가 참혹했다는 것은.. 모든 국가구성원이 공유하는 명제일겁니다.
다만 헌법재판소는 그 결과의 중대성은 분명히 인정하고 있으면서도, 박근혜의 [행위 그 자체]에 초점을 맞춘 것이라고 보시면 될 듯 합니다.

말씀하신 것처럼, 차후 정치적 무능이나 기타 실책으로 문제가 발생하게 될 때, [결과의 중대성] 보다는 [대통령의 의무위반의 형태, 그리고 그 정도]에 초점을 맞추어서 정치적 안정성을 확보하여야 하고, [결과의 중대성]에 대한 문책은 헌법재판소의 탄핵이 아니라, 모든 국가구성원에 대하여 정치적 책임을 지는 형태가 바람직하다고 판단한 것으로 보입니다. 헌법재판소의 보수성 - 사법은 최후의 보루여야 한다는 관념 - 을 보여주고 있는 판결문이라고 보고요, 이러한 태도가 합당하다고 생각합니다. 정치인은 표로 심판하여야 할 것이지, 사법기관이 나서서 문책하는 것은 국민주권원리에 반한다는 전제가 깔려있다고 보시면 될 듯 합니다.

물론, 최순실과 관련한 사안에서는 대통령의 의무위반의 형태(구체적인 실정법 위반) 조건도 충족하고,
그 의무위반의 정도(고의성 및 이를 은폐하려 시도한 점에서 드러나는 악의성)를 감안하여,
헌법상 도저히 용납할 수 없다... 라고 판단한 것이겠고요.

저 또한 통합진보당 해산에 대해서는 불만을 가지고 있습니다.
다만 저는 삼공님과는 달리, 지지율이 낮아지고 표를 못 받아 소멸되도록 두어야 한다고 생각했던 쪽이기는 합니다. ^^;;

그러나 헌법재판소의 기본적인 전제는 이번 탄핵사건과 통진당 사건에서 동일합니다.
법원과 헌법재판소는 헌법상 별개의 기관이고, 헌법재판소가 법원의 사실인정과 법리해석에 구속되지는 않는다는 것이지요.
그리고 그것을 전제하였기에, 이번 탄핵심판과 통진당 해산심판이 법원의 판결 전에 가능했던 것이기도 하고요.

이는 법원과 헌법재판소 사이의 알력도 작용하는 것으로 보입니다.
법원 쪽에서는 헌법재판소를 따로 둘 필요가 없고, 법원 산하의 헌법재판부만 두는 것으로 족하다고 주장하고 있지요.
게다가 헌재의 변형결정(일부위헌 등)의 효력을 인정하지 않으려는 태도도 보여왔고,
최근에는 위헌 판결마저도 일부 그 효력을 부인하는 대법원 판례까지 나왔거든요.

나무위키 등에서는 헌법재판소를 최종병기... 쯤으로 생각하는 서술도 있는 듯 한데요.
그저 헌법재판소 또한 하나의 헌법기관.. 그것도 법원과 끊임없는 마찰이 있는 헌법기관으로 이해하심이 어떨까 싶습니다.

헌재의 존재 의의를 생각해보면 법원의 법리 해석으로부터 독립적인 것은 당연하다고 여겨집니다.

사실 관계 여부에 대해서는 좀 더 궁금한 것이 일반 상식에 비춰 봤을 때, 특히 탄핵 심판이나 정당 해산 심판처럼 실정법 위반이 기본적인 전제라면 법원의 최종 판단과 헌재의 심판이 사실 관계에서 충돌하면 중대한 모순이 발생하게 되는데 그 점은 감안하는 건가요? 설령 최순실이 무죄 판결을 받게 되더라도 사실 관계만 정합적이라면 문제가 없겠지만 사실 관계가 어긋나게 된다면 문제가 심각해질 것 같아요.

헌재가 수사 결과를 도중에 받아볼 수 없다는 조항이 통진당 해산 심판 청구 때 사본은 받아볼 수 있다는 것으로 해석되었지만 적어도 통념상 사실관계가 확정된다는 상급심까지는 기다려야 한다는 견해도 있었던 걸로 알거든요. 내란 음모나 뇌물죄, 기밀 누설죄처럼 핵심이 되는 사실 관계가 흔들리면 안되잖아요. 특히 헌재가 수사권이 있는 것도 아닌 상황에서요.

결국에는 전화위복처럼 통진당 해산 심판이 이번에 빠른 탄핵 심판 결정을 내리는데 선례로 작용하여, 수사가 종결되지 않은 상태에서 사본을 받아보고 사실관계가 확정되는 상급심까지 기다리지 않고 정치적 판결을 내리는데 가이드라인처럼 된 것인데요. 하루빨리 탄핵하는 것이 국가적 이익에 부합한다는 헌재 결론에는 백번 동의하지만 법알못 입장에서 단순 논리에 집착하게 되는터라 아쉬움이 좀 있네요.

위의 댓글과 더불어서 답변 감사합니다!

이 부분에 대해서 제가 핵심적으로 궁금한 것은 다른 고위 공무원이라면 중대한 실책만으로도 파면 가능했을 사유라는 점입니다. 술 먹고 개돼지 발언한 나향욱은 소생가능성이 없을 거로 보입니다. 품위유지라는 포괄적인 의무에 포함되어서 들어간 것이죠.

하지만 대통령이 품위유지 의무를 위반했다고 탄핵 소추가 된다면 정치적 불안정성의 손실이 얻을 수 있는 사회적 이득을 훨씬 초월하겠죠. 이는 직관적으로 잘 이해가 됩니다.

헌법 65조에는 구체적인 실정법 위반에 관한 조항은 없는데 그것을 기준으로 놓는 판단 근거가 무엇인지 궁금하다는 것입니다. 구체적인 실정법을 위반하지 않았더라도 실제적으로 과실의 중차대성이 다른 공무원에 준하여 볼 때는 파면의 사유에 이르더라도 대통령이어서 파면하지 않는 것인가 하는 의문입니다. 상상컨대 세월호 사건 때 소방 공무원이나 경찰 공무원이 졸고 있어서 상황 전달을 늦게 받았다면 파면의 징계를 면하지 못했겠죠. 그래서 노무현 대통령 탄핵 심판 때 만들어진 법리인가 여쭤본 것입니다.

임명직 공무원과 선출직 공무원이 파면은 다르게 대할 수 밖에 없습니다.
선출직 공무원은 주권재민의 원칙에 따라 선출된 공무원으로써, 강력한 민주적 정당성을 가지고 있습니다.
때문에 그 진퇴에 있어서 임명권자의 재량에 따라 임명된 임명직 공무원과는 대우가 다를 수 밖에 없겠지요.

헌법 제65조의 '헌법이나 법률위반'의 해석에 있어서...
이를 선언적인 가이드라인 성격의 규정까지 모두 포괄하여 해석할 것인가(보충의견의 입장),
선언적인 규정은 제외하고, 구체적, 직접적으로 의무를 부과하는 규정들만을 기준으로 삼을 것인가(다수의견의 입장)가 갈립니다.

일반 임기직 공무원의 파면에 있어서 임명권자는 어느 쪽이든 선택할 수 있겠지요. 임명권자 마음이니까요.
그러나 선출직 공무원, 특히 국가원수이기도 한 대통령의 경우에는 헌법재판소가 신중을 기했다... 라고 생각하시면 될 듯 합니다.

노무현 전 대통령 때에는 어땠는지는 저도 그 결정례를 다시 읽어봐야 할 듯 합니다. 저도 워낙 오래 전에 읽고 잊은 터라...;;;

그러면 상급 법원이 없는 대법원 같은 경우에는 기피 신청을 대법원 합의부에서 결정하는 걸까요?

헌재가 8인 체제의 형식적 요건에 대해서 말하고 있으니 이것을 소송법상 기피 신청과 동일선상에 놓기 어렵다는 것은 당연합니다. 그러나 결국에는 8인 체제가 8인 체제에 대한 본안전요건판단을 진행하였고 그 내용은 공정성 여건이든 형식적 적격 여부든 스스로에 대해 판단한 셈이라는 점을 지적한 것입니다.

국회에서 탄핵 소추부터 8인 체제까지의 전체 과정을 문제 삼았으므로 전부 다 본안전요건판단에 속하는 것은 맞지만 8인 체제 문제에 한정해서는 판단 주체와 판단 대상은 분리되어야 하는 기본적 원칙은 약간 훼손되었다는 얘기죠. 판단 주체가 헌재 8인 체제임은 자명하고 내용적으로 봤을 때 판단 대상이 헌재 8인 체제 혹은 그것의 형식적 요건의 완결성이나 정당성이라면요.