1. 이 글의 목적과 순서
변호사시험이 끝나고 직장 근처로 이사하면서 3년간 공부한 책들을 정리했었습니다. 워낙 책이 많아서 '앞으로 볼 책'과 '보지 않을 책'을 선별하였는데, 고려대학교 배종대 교수님의 '형사정책'을 고민하다가 헌책방에 팔았던 기억이 있고, 이제와 다시 사야 하나 고민 중입니다. 실무의 감각을 조금이나마 느껴가면서 법학에 대한 갈증이 더욱 커지고 있기 때문입니다.

"실무 없는 학문은 허망하지만, 학문 없는 실무는 맹목적"이라는 점을 요즘 조금씩 느끼고 있습니다. 그런데 로스쿨 체제 이후로 우리나라 법조계는 완전히 실무 중심으로 재편되는 것으로 보입니다. 외관상으로는 실무와 학문이 접근하는 것처럼 보이나, 사실은 '실무(가)의 학계 정복'을 내용으로 합니다.

이 글은 위의 점, 즉 (1) 法과 法學의 차이점 및 실무중심 법학의 위험성을 지적하기 위하여 작성되었습니다. 나머지 (2) 로스쿨 체제 이후 우리나라 법조계 상황 및 그로 인한 문제점 (3) 해결방안의 제시는 각 다음 글에서 적도록 하겠습니다.

2. 法과 法學의 차이점 및 실무중심 법학의 위험성
가. 요약: 재판 및 계약 등 과정에서 통용되는 법조실무는 통일성, 획일성, 형식성을 미덕으로 하기 때문에 그 형식 너머의 인간, 정치적 의미, 그리고 그 실무를 둘러싸고 있는 관련 학문과의 관계 등을 쉽게 간과하게 됩니다. 따라서 법학이 실무중심으로 재편되는 경우, 해당 정치공동체의 법학, 나아가 사회제도에 관한 논의는 엘리트주의적, 자기완결적, 폐쇄적으로 흐르게 됩니다.

나. 상세
1) 법학 방법론: 문언 해석과 목적론적 해석
로스쿨에서 공부를 처음 시작할 때 배우는 것은 법령 해석방법입니다. 두가지로 대별할 수 있는데, 각 '문언 해석'과 '목적론적 해석'입니다. 문언해석은 법문에 적힌대로의 해석을 의미합니다. 반면 목적론적 해석은 당해 사안의 구체적인 사정을 참작하여 문언의 의미를 확장, 축소해석하는 것 등을 의미합니다.

가령 구 임대주택법 제15조 제1항은 "공공임대주택 등을 분양전환하는 경우 임대사업자는 해당 주택의 기존 임차인에게 '우선분양권'을 부여해야 한다"고 규정합니다. 그런데 고령의 무주택자인 피고가 공공임대주택에 거주하면서, 처의 병수발 등의 사정으로 직접 대한주택공사를 찾아가 임차인으로 계약하기 어려워, 자신의 돈을 관리하고 있던 딸을 통하여 딸 명의로 임대차계약을 체결한 경우 거주자인 피고를 '실질적 임차인'으로 볼 수 있는지 여부가 문제된 사건이 있었습니다.

해당 사건에서 대전고등법원은 "임대주택법 제15조 제1항 제1호가 실제 거주한 임차인을 우선분양권의 발생요건으로 정하는 있는 것은 한정된 자원의 분양에 있어서 실수요자를 우선 배려하기 위한 목적 때문인 점, 거주자의 딸이 자신의 명의로 아버지의 주거에 관한 임대차계약을 체결한 것은 법적으로 허용되지 않는 어떠한 이익을 얻거나 법적 규제를 회피하려 하였던 것이 아니고, 다만 법적 권리에 관하여 정확한 지식과 정보를 갖지 못하였기 때문에 저지른 실수였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 위 거주자의 주거안정은 당초부터 임대주택법의 정책목표와 계획상의 보호범위 내에 있었다고 하여야"한다는 이유로 거주자인 피고를 우선분양권에 관한 임대주택법 제15조 제1항 제1호의 ‘임차인’으로 보아야 한다고 판단하였습니다(대전고등법원 2006. 11. 1. 선고 2006나1846 판결).

반면 대법원은 이른바 '실질적 임차인' 개념은 법문의 의미를 넘는 확장해석이라는 등의 이유로 위 대전고등법원 판결을 취소하며 사건을 파기환송했습니다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결*).

*판시원문 발췌: "법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. (...) 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다"

위 대전고등법원 및 대법원 각 판결은 모두 '임차인'이란 법문상 임대차계약상 계약명의인으로 표시되고, 실질적으로 임차목적물에서 거주하는 자라는 점을 공통 전제로 하면서도, 대전고등법원은 피고의 구체적인 사정과 임차인에게 우선분양권을 부여한 법령의 취지 등을 고려하여 임차인의 범위를 넓게 해석한 것입니다(목적론적 해석). 반면 대법원 판결은 '임차인'이라는 말의 '본래' 의미와 그 한계에서 벗어나는 해석을 하는 경우 법적안정성이 저해될 수 있다는 점 등을 고려하였습니다(문언 해석).

2) 언어의 다의성: '문언 해석'의 해체
위와 같이 문언 해석과 목적론적 해석을 준별하는 것은 고전주의적 법학방법론에 속합니다. 고전주의는 암묵적으로 문언 해석은 중립적, 객관적, 비계급적 방법론이고 그와 달리 목적론적 해석은 이념적, 정치적, 계급적 방법론이므로, 문언 해석이 '진실'을 탐구해야 하는 법관의 기본 방침이라는 점을 전제하고 있습니다. 즉 언어의 의미는 일의적이지는 않더라도 어느정도의 경계를 기준으로 획정할 수 있으므로 법령 텍스트는 문언 본래의 의미대로 해석하는 것을 원칙으로 한다는 것입니다.

이에 반하여 과거 유행했던 해체주의 비판법학 사조 중에서 극단적인 것은 "모든 것은 모든 것을 의미한다"는 표제 아래에, 진보적 대안이데올로기의 목적에 복무하여 법령 기표와 기의를 철저히 분리하고, 재구축하려는 시도를 하였습니다. 모든 것은 모든 것을 의미하고 언어 자체에 내재한 '실체적 진실'은 없기 때문에, 모든 법령 텍스트 해석은 이데올로기적 목적에 복무하고, 의식적으로 이를 진보적 지도이념으로 이끌지 않으면 사회에 기본적으로 내재된 가부장적, 이성중심적 권력관계가 그 해석에 투영된다고 보았기 때문입니다. 이와 같은 견해에 의하면 '문언 해석'이라는 것은 본질적으로 존재할 수 없게 됩니다. 우리가 문언 해석이라고 부르는 것은 사실  이른바 '법적 안정성', 즉 기존 지배이데올로기의 재확인이라는 '정치적 목적'을 위한 해석이기 때문입니다.

위와 같은 극단적인 해체주의적 입장은 지금에 와서 많이 해소되었지만, 언어의 다의성에 대한 지적 및 본질적으로 모든 법령 해석은 '목적론적 해석'이고, 다만 그 방향이 다를 뿐이라는 지적은 지금의 우리 법학계에서도 어느 정도 통용되는 유산으로 남은 듯 합니다(양천수, 법해석학 등 참조). 그리고 사견으로는, 비록 우리 판례는 문언 해석이 법문의 '본래적인' 의미를 탐구하는 것을 내용으로 한다고 설시하나, 실제 우리 재판실무 및 판결례의 태도 등은 문언 해석과 목적론적 해석의 위와 같은 관계에 비추어 더욱 정합적으로 이해될 수 있다고 생각합니다.

가령 지난 2015년 상속세 및 증여세법은 이른바 '포괄적 증여의제' 규정을 도입, 완성하는 개정을 거쳤습니다. 과거 우리나라 상증세법은 증여세 과세대상이 되는 거래의 유형을 개별적으로 규정하였습니다. 그러나 금융기법의 다양화와 법인제도의 악용 등으로 재벌기업 등이 위의 개별적 요건을 우회하여 기업 및 자산 등을 편법증여하는 경우가 많아졌고, 이에 상증세법 제4조 제1항 각호 등에 '포괄적 증여의제 규정'을 두게 된 것입니다. 문제는 포괄적 증여의제 규정을 도입하면서 위 각 개별적 가액산정규정을 삭제하지 않았다는 것입니다. 따라서 포괄적 증여의제 규정이 적용되는 경우에도 개별적 가액산정규정에서 정한 개별 과세요건이 적용되는지, 만약 완화되어 적용된다면 어느 정도로 완화되는지 등의 논의가 첨예합니다. 이에 대하여 대법원은 일응 '포괄적 증여의제 규정이 적용되는 경우에도 개별가액산정규정에서 핵심적으로 정한 과세요건사실은 적용된다'는 취지로 판시한 바 있는데(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014두47945 판결*), 위 판결은 포괄적 증여의제규정 또는 개별적 가액산정규정 법문의 문언적, 본래적 의미를 탐구하고 있지 않습니다. 오히려 문제가 됐던 것은 포괄적 증여의제규정의 '경제적 실질의 유사성'이라는 말의 의미를 '어떻게' 해석했을 때 '어떤' 효과가 발생하는지였고, 위 판례는 편법, 변칙 증여의 억제 등 '포괄적 증여의제규정을 도입한 입법취지'에도 불구하고 "납세자의 예측가능성 등을 보장하기 위하여" 일정한 경우 개별가액산정규정의 과세요건이 적용된다는 취지의 판단을 내렸던 것입니다.

*판시원문 발췌: "납세자의 예측가능성 등을 보장하기 위하여 개별 가액산정규정이 특정한 유형의 거래·행위를 규율하면서 그중 일정한 거래·행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래·행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래·행위가 법 제2조 제3항의 증여의 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없다고 할 것이다"

또 경험적으로 제가 몸담고 있는 조세법 재판실무에서도 법원의 '문언 해석'에 기반한 판단을 이끌어내기 위하여 변호사들이 동원하는 '논리'는 결코 문언의 일상적 의미에만 있지 않고, 문언대로 해석하지 않았을 때 원고 등에게 발생하는 구체적 불합리, 조세정책상의 불합리 또는 국회의 입법권한 침해(입법취지 입론) 등 일종의 '목적'에 기대고 있다는 점에서도 해체주의의 유산은 유효합니다.

3) '실무'의 대응
그러나 이처럼 언어가 다의적이고, 언어를 비록 극단적으로 '모든 것'을 의미하도록 해석하지는 않더라도 문언 해석(일상적 의미로 해석)과 목적론적 해석(가능한 의미로 해석) 사이에 아무런 구별을 두지 않고 모두에게 자유로운 해석을 허용한다면, 우리는 나쁜 의미의 무정부상태에 있게 됩니다. 따라서 법령 텍스트 등으로부터 추단되는 규범인식, 즉 '법'을 일의적으로 확정하기 위하여 '법조계'라는 폐쇄적 법조 공동체를 만들고 그 공동체 내에서 법령 언어의 해석을 통일하며, 법령의 의미확정을 반드시 그 법조공동체를 통하여만 할 수 있게 한 것이 '법조실무'입니다. 가령 로스쿨의 교육과 변호사시험의 채점은 아주 엄격합니다. 이른바 '수험법학'에서는 언어의 의미는 절대로 다양할 수 없습니다. 수험생 시절 저는 채점기준표에서 벗어나는 해석은 지적, 논리적으로도 허용될 수 없을 뿐만 아니라, 심지어 윤리적, 미적으로도 저열하다고 취급되는 듯한 느낌을 받곤 했습니다.

나아가 법조실무는 거대 조직 또는 수십, 수백만 명 이상의 이해관계자 당사자가 글자만 보고도 일의적으로 이해할 수 있는 문서를 작성해야 하기 때문에, 문서 자체의 형식성이 강조되게 됩니다. 로스쿨 3학년 때에는 기재례라는 것을 집중적으로 배우게 되는데, 같은 법률요건사실에 기반한 청구인 경우에도 법원 재판에서 통용되는 언어와 문체로 바꾸는 것을 의미합니다. 가령 "철수가 영희에게 100만 원을 빌려주었으나, 갚지 않아서 달라고 한다"는 청구는, "피고는 원고에게 1,000,000원 및 이에 대한 2000.0.0. 부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 0%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라"는 취지의 청구로 번역됩니다.

4) '실무중심 법학'의 위험성
실무중심 법학의 위험성은, 실무가들이 종종 '형식의 아름다움'에 도취한다는 것입니다. 실무에 갓 진입한 1년차 변호사들, 법원연구원(일종의 예비판사 유사한 개념)들, 검사들은 집중적으로 문서의 형식성을 교육받습니다. 그리고 조직에서 요구하는 과정을 충실하게 수행하면서 어느덧 3년차 이상이 되면 (로펌의 경우) 1인분 몫을 하면서 조직에서 인정받고 사건을 수행할 수 있게 됩니다. 열심히 살면서 또 5~6년차 이상이 되면 평정에 따라서 성과급과 승급심사가 갈리게 되고, 다시 열심히 하면 단독으로 사건을 수행하거나 디렉팅 할 수 있게 됩니다. 여기서 다시 열심히 하면서 15~20년차 이상이 되면 업계에 이름이 알려지게 되고, 특정 분야에 전문가가 되며 종종 학계에 논문을 발표하거나 입법 위원회 등에 참여하게 됩니다. 다시 열심히 해서 30년 이상을 일하게 되면 (커리어의 권위에 따라) 업계의 어른이 되어 종종 교과서를 쓰기도 하고, 여러 사람의 축하를 받으며 은퇴를 할 수 있습니다. 이 모든 과정에서 요구되는 업무의 강도와 사건의 개수는 어마어마하고, 한 인간으로서는 도저히 개별 사건의 의미를 음미하면서 넘어갈 수 없습니다. 법조계에서 흔히 하는 말로 사건을 '떼어낸다'고 하는 것입니다.

로스쿨을 갓 졸업한 학생이 처음 만나는 법조 조직은 거대하고, 대체로 그 조직들은 사회에서 이른바 '엘리트 집단'이라는 후광을 받기 때문에 조직에서 요구하는 기준점에 들고 싶은 향상심은 거부하기 어렵습니다. 그러나 조직의 요구는 연차별로 끊임없고, 그 요구들에 허덕이며 달려나가다보면 어느새 목표지점을 향한 경주마가 되는 심리적 기제가 있다는 느낌을 받습니다. 한 인간의 짧은 일생 전체에 걸쳐 이뤄지는 위와 같은 과정과 압도적인 업무량은, 이른바 '엘리트'라는 그 사람으로 하여금 다른 생각은 하지 못하고 실무의 논리에 빨려들고, 심지어 이를 아름답다고까지 여기도록 구조화되어 있습니다.

그러나 실무의 현실적 필요에 의하여 일의적으로 확정된 법령 텍스트 등의 의미와 문서의 형식은 본래 도구적인 것이지, 그 자체로 체계정합적, 논리적이라거나 법경제학적으로 타당한 것이 아닙니다. '질서'를 위하여 인간은 의도적으로 멍청해지기를 선택한 것입니다. 때로 동네 삼척동자도 딱하면 떡하고 구별할 수 있는 개별 사안에서의 구체적 결론을, 법조인들만 기존 해석례가 없다는 등의 이유로 거부하는 경우가 있습니다. 특히 재판 및 계약 등 과정에서 통용되는 법조실무는 압도적인 업무량에 지쳐 형식적으로 전개되기 때문에, 그 형식 너머의 인간, 정치적 의미, 그리고 그 실무를 둘러싸고 있는 관련 학문과의 관계 등을 쉽게 간과하게 됩니다. 따라서 이러한 실무의 형식성과 의미확정의 획일성은 극복 대상이지 안주할 것이 아니고, 실무의 이러한 한계를 넘어서는 것이 바로 법학의 역할입니다. 법학은 실무에서 한걸음 떨어져, 실무가들이 과중한 업무량과 조직 pressure에 짓눌려 보지 못하는 그 너머의 지평을 보아야 한다는 것입니다. 반면 법학이 실무에 종속되면 실무의 형식성 자체가 지평이 되어버리고, 해당 정치공동체의 법해석, 나아가 사회제도에 관한 논의는 엘리트주의적, 자기완결적, 폐쇄적으로 흐르게 됩니다.

특히 로스쿨 체제 도입 이후 실무가의 법학계 진출 내지 정복이 더욱 격화되고 있다는 느낌을 받는데, 서울대와 법원을 정점으로 하는 우리나라 법조계 특유의 '순수주의'가 위 문제의 원인 중 하나를 제공한다고 생각합니다. 이에 다음 글에서는 (2) 로스쿨 체제 이후 우리나라 법조계 상황 및 그로 인한 문제점 및 (3) 해결방안을 각 적도록 하겠습니다.

감사합니다.