대법원 1996. 11. 12 선고 96누1221 판결 [강제퇴거명령처분무효확인등]

[1] 조선국적 취득 후 북한법에 의하여 북한국적을 취득하여 중국 주재 북한대사관에서해외공민증을 발급받은 자가 대한민국 국민이라고 한 원심판결을 수긍한 사례
[2] 출입국관리법 제46조에 의한 강제퇴거의 요건과 그 입증책임
[3] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건과 그 판단기준

조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 남조선과도정부법률 제11호국적에관한임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다 할 것이고, 설사 그가 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하여 중국 주재 북한대사관으로부터 북한의해외공민증을 발급받은 자라 하더라도 북한지역 역시 대한민국의 영토에속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국의 주권이 미칠 뿐이고, 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체나 주권을 법리상 인정할 수 없는점에 비추어 볼 때, 그러한 사정은 그가 대한민국 국적을 취득하고 이를 유지함에 있어 아무런 영향을 끼칠 수 없다.

출입국관리법 소정의 외국인으로서 대한민국 밖으로 강제퇴거를 시키기 위하여는 상대방이 대한민국의 국적을 가지지 아니한 외국인이라고 단정할 수있어야 하고, 따라서 재외 국민이 다른 나라의 여권을 소지하고 대한민국에입국하였다 하더라도 그가 당초에 대한민국의 국민이었던 점이 인정되는 이상다른 나라의 여권을 소지한 사실 자체만으로는 그 나라의 국적을 취득하였다거나 대한민국의 국적을 상실한 것으로 추정ㆍ의제되는 것이아니므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 재외 국민을 외국인으로 볼 것은 아니고, 다른 나라의 여권을 소지하고 입국한 재외 국민이 그 나라의국적을 취득하였다거나 대한민국의 국적을 상실한 외국인이라는 점에 대하여는 관할 외국인보호소장 등 처분청이 이를 입증하여야 한다.

대한민국 국민으로서의 지위를 가지고 있는 사실을 인정한 다음, 원고에 대한
이 사건 강제퇴거명령이나 보호명령은 그 처분의 대상이 될 수 없는 대한민국
국민에 대하여 행하여진 처분으로서 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 원고는
중국여권을 소지하고 있어 일응 중국국적을 보유하고 있는 자라고 판단될 만한
외관을 가지고 있었던 이상 그 하자가 객관적으로 명백한 것이라고는 할 수
없다 할 것이므로, 위 강제퇴거명령 및 보호명령을 당연무효로 볼 수는 없다
할 것이고 다만 취소할 수 있음에 그친다.

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사실 이 사건에서도 소송 쟁점은 청구인이 '중국인 아니냐'는 것이었지
'북한인이니까 한국인'은 너무 당연한 법리라서 쟁점으로 올라오지도 않았습니다.
'북한인은 한국 국민 아님' 그런 소리를 법정에서 하는 머저리는 법조인이나 공무원 중엔 없었거든요.

오 재미있네요. 고위 관계자 / 당국자가 그런 의미였군요.

"취재원 신원을 밝히는 게 원칙이지만 북한 관련 취재원의 경우 신변안전 문제 때문에 다른 분야보다 더욱 취재원을 보호해줘야 할 필요성이 커서 ‘소식통’으로 얼버무릴 수밖에 없었다.”(제42회 한국기자상 대상 취재후기)

김대중·노무현 정부 시절엔 지금처럼 정체불명의 ‘소식통’발 보도가 홍수를 이루지 않았다. 정부의 책임있는 당국자가 회담 결과를 공개 설명하고, 숱한 교류협력 일꾼들이 실명으로 북한 소식을 전하는데, 언론이 굳이 ‘소식통’의 말에 의존해야 할 필요가 없기 때문이다.
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정부에서 탈북자 추방 사실을 은폐하고 공개하지 않으니까 '소식통'으로 얼버무리게 된 것은 아닐까요?