000. 운이 좋게도 거의 300 대 1의 확률을 뚫고 윤석열 탄핵 심판 제2차 변론준비기일 방청권에 당첨됐습니다. 개인적으로는 변호사시험을 2주도 채 남겨놓고 있지 않아 매우 급박한 상황입니다만, 그에 못지 않게 시국도 영 좋지 않은 상황인 만큼 공동체의 안위와 정의를 염려하는 일개 시민으로서, 그리고 헌법을 포함한 법을 공부하는 로스쿨생으로서 기쁘고 감사하게, 그리고 나름대로의 사명감을 갖고 헌재를 찾았습니다.


00. 아마 제 티타임 첫 글이 될 이 글에서는, 오늘 기일에서 다루어진 주요 쟁점과 이에 대한 양 당사자의 주장을 간략히 정리하고, 그에 대한 제 의견을 덧붙인 다음, 최종적으로 오늘 느끼고 생각한 점을 정리해보려고 합니다. 세세하고 구체적인 발언 내용이나 절차 진행 등은 언론과 전문가들에게 맡기고, 저는 대략적으로만 적어보겠습니다.
박근혜 대통령 탄핵 이후로는 현실 정치에 큰 관심을 두지 않고 지내왔기도 하고, 정치적 식견이 뛰어난 분들이나 법조인 분들도 많이 계시는 만큼, 이런 글을 적는 게 조심스럽습니다만, 그래도 홍차넷에서 본 방청 신청 안내를 보고 방청하게 된 것이기도 한 만큼 일종의 보고서 느낌으로 적어보려고 합니다. 모쪼록 부족한 부분, 보충할 부분, 그외 궁금하신 부분 등이 있다면 다소 시간이 걸리더라도 최대한 답변드리겠습니다.


0. 배경 — 탄핵심판절차 개시 전까지
다들 아시겠지만, 윤석열 대통령은 작년 12. 3. 비상계엄을 선포한 뒤, 계엄 포고령으로 국회 활동 및 일체의 정치적 활동을 금지하고, 국회와 선관위에 병력을 투입하는 등의 조치를 취했습니다. 이에 국회는 헌법  제77조 제5항에 따라 재적의원수 과반의 동의로 즉시 계엄 해제를 요구하였고, 윤 대통령은 계엄을 해제하였습니다. 그리고 국회는 이어서 대통령탄핵소추안을 발의했고, 1차에는 부결되었으나 내용을 다소 수정한 2차 탄핵소추안은 가결되었습니다. 이에 윤 대통령의 직무는 정지되었고, 헌재에서는 탄핵심판절차를 개시했습니다.
한편 오늘은 ‘변론준비기일’이었는데, 이는 앞으로 진행될 재판의 쟁점을 정리하고, 증거를 제출, 조사하고 채택 여부를 결정하는 등, 말 그대로 ‘준비’를 위한 기일입니다. ‘본격적인’ 재판은 (14일로 예정된) 제1차 변론기일부터 시작될 예정입니다. 그래서 이하에서 정리한 주장이나 내용은 최종적이거나 확정된 건 아니라고 해야 할 것입니다.  


1. 탄핵심판
탄핵은 대통령 등 고위공직자가 ‘헌법위반’이나 ‘법률위반’ 등 직무상 중대한 비위를 범한 경우 그 공직자를 파면하는 제도입니다. 따라서 탄핵청구가 인용되기 위해서는 헌법위반, 법률위반 등이 인정되어야 합니다. 이때 헌법 위반, 법률 위반은 ‘공직자의 파면을 정당화할 정도로 중대한 법위반’을 의미합니다.

1.1. 탄핵소추절차상 문제가 있었다는 주장  
한편 피청구인(윤 대통령) 측에서는 이번 탄핵 소추 절차에 위법이 있었다고 주장합니다. 국회법 제130조에 의하면 탄핵소추안은 법제사법위원회에 회부하여 조사하여야 하는데, 그 절차를 거치지 않았다는 것입니다.
또한 1차 탄핵소추안과 2차 탄핵소추안이 사실상 같은 사유이므로 1차 탄핵소추안 부결 이후 2차 탄핵소추안을 재차 의결한 것은 일사부재의의 원칙에 어긋나는 것이고, 회기가 달라서 일사부재의의 원칙이 적용되지 않는다는 주장에 대해서는, 이는 법률안에 관한 것이지, ’일종의 징계절차인 탄핵‘에도 적용될 것은 아니라는 것입니다.

—> 자세한 사실관계는 몰라서 꺼무위키를 참고해보니 1차, 2차 탄핵소추 모두 법사위에는 회부하지 않기로 하는 본회의 의결이 있었던 것으로 보입니다. 따라서 이 부분은 문제되지 않을 것 같고, 설령 절차위반이 있었더라도 이는 입법부 내부적 의사결정 절차에 불과하고, 재적의원 2/3 이상의 동의로 탄핵소추의결이 있었고, 윤 대통령의 법위반이 극히 중대해 보이는 점 등을 고려하면 이것만으로 탄핵소추 자체가 위법하여 각하되어야 한다는 주장은 과도한 것이 아닐까 합니다. 일사부재의 원칙 관련해서는 국회법 제92조에 규정되어 있는데, ’부결된 안건‘이라고만 정하고 있고, 탄핵소추[안]이라고 해서 특별히 다르게 해석할 이유가 있을지 개인적으로는 의문입니다.


2. 탄핵사유
한편 헌재에서 판단할 수 있는 탄핵소추사유는 탄핵소추의결서에 적혀 있는 것으로 한정됩니다(2004헌나1 — 노무현 전 대통령 탄핵 심판). 그리고 이번 탄핵심판에서 국회가 주장한 탄핵 사유는, 지난 1차 변론준비기일 및 오늘 준비기일을 통해 정리된 바에 따르면, (1) (위헌, 위법인) 계엄을 선포한 행위, (2) (위헌, 위법인) 계엄 포고령을 발표한 행위, (3) 국회에 병력을 투입하고 국회의 활동을 방해한 행위, (4) 중앙선관위 및 그 소속 직원에 대하여 영장 없이 압수, 수색 등을 행한 행위, 크게 4가지로 정리할 수 있습니다.  따라서 관건은 위 4가지 사유가 진실한 사실인지, 그리고 진실할 경우 그것이 ‘중대한 법위반’에 해당하는지가 됩니다.


3. 서로 다툼이 없는 부분
우선 피청구인(윤 대통령) 측에서는 (1), (2)의 ‘사실관계’에 대해서는 인정하는 것으로 보입니다. 즉, (1) 계엄선포가 있었고, (2) 포고령이 발표되었다는 사실은 인정하되, 다만 그것이 위헌, 위법한 것은 아니었으며, 따라서 탄핵사유가 되지 않는다고 주장하는 것으로 보입니다.


4. 쟁점
따라서 앞으로 쟁점이 될 부분은 (1) 계엄 선포에 위헌, 위법 사유가 있고 중대한지, (2) 포고령에 위헌, 위법 사유가 있고 중대한지, (3) 국회에 병력을 투입하여 국회 활동을 방해했는지, (4) 중앙선관위에 위법한 압수 수색을 진행했는지 여부가 됩니다.
한편 (1) 계엄은 대통령의 국가긴급권으로서, 전시에 준하는 긴급한 상황이 아님에도 긴급계엄을 선포한 경우 이는 대통령이 그 권한을 남용한 것이므로 중대한 법위반이라고 할 것이고, (2) 포고령의 내용(국회활동 금지) 및 국회 병력 투입 등은 헌법의 핵심 원칙인 삼권분립의 원칙을 정면으로 위배하는 것이므로 중대한 법위반이라고 할 것이고, (3) 중앙선관위 또한 독립된 헌법기관인바 이에 대한 무단 압수수색 역시 권력분립의 원칙 등에 정면으로 배치되는 중대한 법 위반이며, (4) 또한 포고령의 내용(정치, 언론 활동 금지 등)이 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 것으로 보이므로 만일 위 4가지 사유 중 하나라도 인정된다면 탄핵 인용은 이루어질 것 같습니다.


5. 윤 대통령 측의 주장
위와 같은 탄핵소추사유에 대해서 오늘 윤 측은 다음과 같은 요지로 답변하였습니다. 각 주장에 대한 제 의견을 아래에 같이 정리하겠습니다.

(1) 지난 준비기일에 국회측에서는 ‘탄핵사유 중 계엄을 통한 [내란죄] 부분은 탄핵심판은 [헌법재판]이지 [형사재판]이 아니므로 내란[죄] 여부, 즉 형법 위반 여부에 대해서가 아니라, [헌법 위반] 여부를 중심으로 보아주길 당부드린다‘라고 입장을 정리했는데, 계엄은 원칙적으로 통치행위로 사법적 심사의 대상이 아니고, 계엄에서 [내란죄]의 요소를 제외한다면 이 사건 계엄은 단순 통치행위이므로 사법적 심사의 대상이 될 수 없으며, [내란죄]에 대한 부분을 탄핵소추사유에서 [철회]한다면 이 또한 [탄핵소추의결 절차](=국회 재적 2/3 동의)를 거쳐야 한다. [내란죄]를 탄핵소추사유로 한다면, 형사상 [내란죄]가 성립하는지를 보아야 한다.
한편 [내란죄] 성립에는 [국헌문란의 목적]이 필요한데, 이러저러한 [복잡, 방대한 이유]로 그런 목적은 인정되지 않는다고 보아야 한다. 그리고 그 이유가 복잡, 방대하여 아직 답변을 준비중이고, 절차를 지연하려는 의도는 없다.

—> ‘내란행위’라는 [객관적 사실]과, ‘내란죄’가 성립한다는 [법률적 평가]의 구별을 흐리고 있습니다. 예컨대 칼로 사람을 찔러서 그 사람이 죽었다면, ‘살해행위’라는 [객관적 사실]이 있고, 이에 대해서 우리는 ‘살인죄’라는 [법률적 평가]를 내립니다. 그러나 경우에 따라 고의가 없었다거나(그래서 과실치사죄, 상해치사죄 등만이 성립하거나), 정당방위였다는(그래서 무죄라는) [법률적 평가]를 할 수도 있죠. 국회에서 (그리고 대다수의 국민이) 주장하는, 탄핵소추사유로서의 ‘내란’이란 아무런 ‘정당한‘ 이유 없이 국회와 선관위에 군대를 밀어넣는 행위를 말하는 것이지, 형법상 ’내란죄‘를 범하였다는 것이 아님은 명백합니다.
또한 지연 의도와 관련해서 오늘 재판부(중 정형식 재판관)에서는 ’주장을 정리하기 위한 시간이 필요한 점은 인정하나, 우선은 국회측의 주장에 대한 [의견] 정도는 밝혀야 재판부로서도 절차 진행에 필요한 판단들을 할 수 있는 것이니, 증거로 뒷받침되는 구체적인 주장까지는 아니더라도 국회측의 주장에 대해 대략적인 의견 정도는 속히 제출하길 바란다‘라고 지적했습니다. 탄핵 의결 이후 현재까지 약 3주가 지났는데, 3주가 긴 시간은 아니지만, 그렇다고 위와 같은 탄핵사유들에 대해 일응의 항변을 정리조차 하지 못할 정도로 짧은 시간도 아니라고 생각합니다.

(2) 국회가 탄핵소추권을 남용하고 있다는 주장 — 다들 맥락은 이해하실 거라 믿고 이정도만 적겠습니다.

—> 지난 해 야당 측의 주도로 거듭 탄핵소추안이 이루어진 것은 사실인 만큼, 탄핵소추권 남용 주장에도 어느 정도 일리는 있을 수 있다고 생각하지만, 그런 [별개의 사건들]을 근거로 이번 [대통령 탄핵소추]까지 탄핵소추권 남용이라고 주장하는 것은 전혀 별개의 사안(각각의 ’남용‘되었다는 탄핵사건들)에서 주장해야 할 것을 끌고오는 것이므로 부당한 주장이라고 생각합니다.

(3) 계엄해제 이후 빠르게 원상회복이 된 만큼 탄핵의 이익이 없다는 주장

—> 계엄은 해제되었지만 대통령이라는 국가기관에 대한 국민의 신뢰, 전반적인 사회 혼란, 정치적 불확실성 등은 전혀 회복되지 않았죠. 오히려 윤 대통령 측에서는 ’계속 싸우겠다‘라고 주장하며 국민의 분열, 대립을 심화시키려는 모습만 보이고 있습니다. ’내란죄’라는, 그것도 무려 대통령에 의한 내란죄라는 중대한 사건에 대한 수사절차에 대해서도 윤 대통령 측은 대통령의 지위를 이용해서(대통령경호처 등), 실체적 진실을 밝히고 정의를 구현하려는 국가 시스템의 작동을 방해하고 있을 뿐입니다. 따라서 계엄 해제 이후에도 원상회복은 이루어지지 않았고, 윤석열을 대통령직에서 파면할 이유가 충분하다고 생각합니다.

——> 정리하자면, [제가 보기에는] 윤 대통령 측의 주장은 전부 부당합니다.
특히 포고령 1호의 ‘국회 활동 금지’는 결코 정당화될 수 없습니다. (1) 그 내용 자체로 삼권분립 원칙 자체를 완전히 무시하는 것으로 중대한 헌법 위반이고, (2) 윤 대통령 본인이 이를 검수하였으므로 당연히 책임을 져야 하며, (3) 설령 윤 대통령이 이를 검수하지 아니하고 계엄사령관 등이 독자적으로 이를 작성, 발표했다고 하더라도 윤 대통령은 긴급계엄을 선포한 대통령으로서 이에 대한 책임을 당연히 져야 합니다. 따라서 이것만으로도 윤 대통령을 파면하기에 차고도 넘친다고 생각합니다.

6. 그 외의 이야기들
(1) 윤 대통령 측에서는 이 사건 탄핵심판은 단순한 헌재-청구인-피청구인 3자간의 심판 절차가 아니라, ‘야당 대 대통령&여당’, ‘정권 교체를 원하는 자들 대 정권 유지를 원하는 자들’, ‘진보 대 보수’, ‘체제 변경을 원하는 자들과 체제 유지를 원하는 자들’, ‘반국가세력 대 국가’라는 집단 대 집단 대결의 전장이고, 가치와 이념이 투쟁하는 결전의 전장이며, 국민이 심판자로서 그 과정을 지켜보고 있으므로 모두가 수용 가능한 결과가 나와야 하고, 이를 위해 신중하고 엄격한 절차 진행을 요청한다고 말했습니다.
물론 헌법재판이 법원에 의한 일반적인 사법 절차에 비해서 정치적인 성격이 강한 것은 사실이고, 헌법은 그 무엇보다도 (매우 추상적이고 본래적인 의미에서) [정치]의 결과라는 점에서 헌법재판의 일종인 탄핵심판 또한 단순히 기계적인(쓰고 보니 좀 웃긴 표현입니다만) 공정과 형평의 원칙만을 좇을 것이 아니고, 어느 정도 정치적인 판단을 내려야 한다는 점은 저도 인정하는 바입니다. 그렇지만 여기서 ‘정치적’인 판단이라 함은 형식적인 법률에 얽매일 것이 아니고, ‘우리 사회 공동체의 가치와 지향점’(이 담긴 헌법)에 비추어 보았을 때 가장 합당한 판단을 내릴 수 있도록 노력해야 한다는 의미일 뿐이고, (일상적인 의미에서의) [현실 정치]적 이해에 따라 판단해야 한다는 것이 아닙니다. 물론 정치란 필연적으로 다양한 이해관계가 대립하는 상황에서 이를 조율하는 과정이지만, 탄핵 심판에서 ’정치‘란 ’진보와 보수‘ 중 어느 하나를 택하여 그 손을 들어주는 것이 아니라, 이들 [모두를 아우르는 ’민주주의‘]에 부합하는 판단을 내리는 것을 의미한다고 보아야 할 것입니다.

(2) ‘민주주의’란 ‘게임의 규칙’입니다. 정치적인 갈등을 폭력이 아닌 대화를 통해 해결하자는 약속입니다. 정치적인 갈등 자체는 필연적이며, 사회구성원 개개인이 천편일률적인 파시스트적 사회를 지향하는 것이 아니라면 오히려 정치적 갈등은 바람직한 현상입니다. 그만큼 사회구성원 개개인의 개성이 존중되고, 이를 발현할 수 있다는 의미니까요. 다만 정치적 갈등을 건강한 수준으로 유지하기 위해서는 서로가 서로를, ‘자신과 다른 자들’을 [관용]하는 것이 필수적입니다. 다른 자들의 의견에 동조하지는 않더라도, ‘그래, 너희는 너희의 목소리를 내어라, 나는 나의 목소리를 내겠다’라고 넘어갈 수 있는 관용과 자신감이 필요한 것입니다.
이런 관점에서 보았을 때, 자신들과 견해가 다르다는 이유로 총칼을 들이미는 자들이 [자유민주주의]의 기치를 내거는 것은 마치 북쪽의 모 반국가단체 내지 독재국가가 ‘민주주의’의 이름을 걸고 있는 것만큼이나 역설적인 블랙코미디가 아닐 수 없습니다.

(3) 윤 대통령 측의 변호인들은 오늘 준비기일 내내 재판관의 발언을 끊고 스스로 발언을 시작하곤 했습니다. 재판관들이 개인적인 감정에 휘둘리지 않고 탄핵 사유 여부를 공정하게 잘 판단하겠지만, 그들도 인간인 만큼, 재판부의 소송지휘권을 무시하고 불쑥불쑥 일어나 발언하는 행위를 반복하는 것은 소송전략적으로도 현명한 행위는 아닐 것으로 보입니다.
매우 근거가 빈약하고 일방적인 추측이지만, 이런 모습과, 각종 세부 절차의 위법만을 지적하는 모습(이쪽은 이런 저런 의견을 제시했는데, 정작 탄핵 사유에 대해서는 일응의 ‘의견’조차 정리가 안 된 모습), 탄핵 절차를 ‘정치적 대결의 장’으로 왜곡하려는 모습, 언론의 일방적인(저는 그래 마땅하다고 생각합니다만) 공격에 대한 성토 등을 종합해보자면, 윤 대통령 측에서도 법리적으로는 승리할 가능성이 낮다고 보는 것이 아닌가 합니다. 그러니까 절차를 문제삼고, 절차를 지연하고(의도는 없다지만, 누가 그걸 인정하겠습니까), 절차에 정치를 개입시키려 하고, 자신에 대한 공격에 대해 지체없이 반박하는 [예민]한 모습을 보이는 것이 아닐까요.

(4) 이외에도 이런저런 이야기들이 있었습니다. 한덕수에 대한 탄핵은 명백히 부당한 것이므로, 그것이 정당하였음을 전제로 하는 최상목 권한대행의 헌재 재판관 임명도 부적법하다는 주장이라든지, 대통령은 현재 ‘고립된 약자’라는 주장이라든지요. 여기서는 다소 흐름에 안 맞는 것 같아 굳이 다루지 않았습니다. 글이 너무 길어진 것 같기도 하고요.  

(5) 다소 짓궂은 농담입니다만, 그간의 헌재 결정례를 참고하면, 윤 대통령 측이 정당하고도 확실하게 ‘승리’(=탄핵 기각, 각하)할 방법이 하나 있습니다. 2021헌나1 결정에 의하면, “만약 파면을 할 수 없어 목적 달성이 불가능하게 된다면 탄핵심판의 이익은 소멸”하게 되므로 각하 결정이 선고되어야 합니다. 여기서 ‘파면을 할 수 없는 경우’란 위 결정례에서는 ‘탄핵심판 계속 중 피청구인이 임기만료로 퇴직한 경우’였습니다만, 임기만료까지 가지 않더라도 대통령직에서 당연퇴직하는 방법이 하나 있죠. 덤으로 형사절차에서 유죄 판결의 가능성도 원천차단되고요.
하지만 윤 씨가 그런 [구국의 결단]을 할 수 있는 사람이었다면 진작에 했을 겁니다. 그리고 그런 상황이 발생하길 원하지도 않습니다. 그래서는 사회 안정이 회복되기도 어렵고, 정의가 구현된다고 보기도 어렵습니다. 저는 다만 공정하고 정당한 절차에 따른 법의 심판이 이루어지길 바랄 뿐입니다. 모쪼록 이 사태가 지나치게 늘어지지 않길, 그리고 우리나라가 한층 성숙하고 발전하는 계기가 되어주길 바랍니다.