윤석열의 징계 집행정지결정에서 징계위원회의 기피의결이 정족수 미달로 무효라는
설시가 있었습니다. 이에 대해 기피대상자도 의사정족수에도 포함되므로 정족수 미달이
아니라는 행정청 측의 반론이 있었으나 법원은 이를 받아들이지 않았는데,
이후 실체적 사유로 집행정지결정을 하는 것은 별론으로 하더라도 정족수 미달이라는
법원의 절차적 하자 인정은 법리상 잘못된 것이 아니냐는 일각의 문제제기가 있었습니다.
(옆동네의 해당 발제글 https://pgr21.com/freedom/89658)

이에 이를 검토해보도록 하겠습니다.


1. 논점은 '검사징계법상 기피신청 대상자가 의사정족수에 포함되는가 여부'입니다.

의사정족수와 의결정족수에 대해 간략하게 짚고 가겠습니다.

의사정족수는 합의체가 개의하기 위한 정족수입니다.
- 말하자면 회의를 시작하기 위해 필요한 인원수입니다. 징계위절차 시작하자!
  그러려면 정원 과반수가 출석을 해야합니다. 징계위 정원은 7명, 4명 이상은 출석해야 회의를 시작할 수 있는것이죠.

의결정족수는 합의체가 의결을 하기 위한 정족수입니다.
- 말하자면 결정을 내리기 위해 필요한 인원수입니다. 정직 징계결정하자!
  그러려면 출석과반수가 동의를 해야합니다. 4명이 출석한 회의라면 3명 이상이 동의해야 결정을 내릴 수 있는 것이죠.

윤석열의 징계절차에서는 기피의결을 기피신청대상자 빼고 3명이서 했는데,
이것이 '4인출석, 3인의결'인지 '3인출석, 3인의결'인지에 대해 의견이 갈리는 것입니다.


2. 자 그럼 윤석열의 징계절차에서는 어떤 경위로 기피의결이 이루어졌는지 보겠습니다. 발제글이 잘 정리되어 있어 일부 원용합니다.

징계위원 정족수는 본래 7인입니다. 그 중 추미애는 징계청구권자로서 빠지고, 한명은 부당징계라는 이유로 출석을 하지 않았습니다.
결원 2명이 발생했고 예비위원을 참가시킬 수 있지만 징계위는 5명으로 절차를 강행합니다.

이 5명 중에는 징계사건의 제보자 심재철이 있었습니다.
내가 제보하고 내가 징계한다는 것은 말이 안되죠.

윤석열측에서는 심재철에 대해 기피신청을 합니다. 그와 동시에 다른 위원들도 기피신청을 했습니다.

먼저 윤석열의 여러가지 기피신청중에 3명에 공통으로 해당하는 기피신청을 '기피권 남용'을 이유로 각하합니다.

남은 두명의 공통 기피의결에는 심재철이 참여합니다. 다섯명중 두명은 기피대상자니깐 의결에서 빠졌고 남은 세명이 의결한것이죠.
다섯명중에 두명을 빼도 세명이 의결하니 그들의 공통된 의견은 의결정족수를 만족합니다.
그렇게 의결을 한뒤 1인에 해당하는 또 별도의 기피의결을 시작하는데, 이제까지 기피의결에 참석했던 심재철은
1인해당 기피의결이 시작되기 직전에 심재철은 자진해서 '회피'를 합니다.
회피의 이유는 심재철이 사실 결국 절차적으로 문제를 야기할 것이기때문입니다.

7명중 심재철이 빠져도 4명이 남고 기피의결대상인 1인을 빼도 세명이 남으니 의결정족수는 충족하기에 심재철이 이때 회피를 결정한겁니다.

징계위원회는 이 절차가 '4인출석, 3인의결'로 정족수를 지킨 것이라 생각한 것이죠.
[그러나 법원의 판단은 달랐습니다]


3. 법원의 판단은 3인출석, 3인의결로 기피대상자는 의사정족수에서 제외해야 한다고 보았습니다.

"이에 대하여 피신청인은 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다20084 판결을 들며 기피신청을 받은 위원은 의사정족수의 출석위원에 포함하되 의결정족수의 출석위원에서는 제외하여야 한다는 취지로 주장한다.

그러나 위 판결은 구 상법(2014. 5. 20. 법률 제12591호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제368조 제4항의 해석에 관한 내용으로 구 상법 제368조 제4항은 총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 “의결권을 행사하지 못한다”고 규정하여 “의결에 참여하지 못한다”고 규정하는 검사징계법 제17조 제4항과 그 문언이 상이하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다."

이것이 법원의 판단입니다.

검사징계법 17조는 다음과 같습니다.

제17조(제척ㆍ기피ㆍ회피) ① 위원장과 위원은 자기 또는 자기의 친족이거나 친족이었던 사람에 대한 징계 사건의 심의에 관여하지 못한다.
② 징계를 청구한 사람은 사건심의에 관여하지 못한다.
③ 징계혐의자는 위원장 또는 위원에게 제1항 또는 제2항의 사유가 있거나 징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있을 때에는 위원회에 그 사실을 서면으로 소명하여 기피를 신청할 수 있다.  <신설 2019. 4. 16.>
④ 위원회는 제3항의 기피신청이 있을 때에는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 기피 여부를 의결한다. 이 경우 기피신청을 받은 사람은 [그 의결에 참여하지 못한다.]  <신설 2019. 4. 16.>
⑤ 위원장이나 위원은 제1항부터 제3항까지의 경우에는 회피할 수 있다.  <신설 2019. 4. 16.>


4번항목에 의결에 참여하지 못한다고 나와있으니 기피의결에 참여할 수 없고, 참여할 수 없다는 것은 의사정족수에서도 빠져야 한다는 거죠.

그런데 1,2항에 보면 출석할수 없는 인원들에 대해 나오는데 그들에게는 관여하지 못한다는 표현을 썼습니다. 조문에서 특별히 의결에 참여하지 못한다를 출석하지 못한다로 볼만한 이유가 없어보입니다. 출석할수 없는 인원을 관여하지 못한다고 썼을때, 의결에 참여하지 못한다는의사정족수에는 산입되지만 의결정족수에 산입하지 못한다라고 보는 것이 맞지 않느냐는 문제제기가 있습니다.

-> 이 부분은 기피신청을 받은 사람이 '의결에 참여하지 못한다'라고 표현되어 있어도 1, 2항에는 '관여하지 못한다'라고 되어 있으므로
1, 2항과 표현이 다르고, 그렇다면 효과도 달라야 하는 것 아닌가, 의사정족수에는 포함되어야 하는 것이 아닌가하는 의문으로 보입니다.

법문은 기본적으로 같은 효과를 내는 문언은 동일하게 쓰이는 것이 맞습니다. 문언이 다르면 효과도 다른 것이 원칙이고
아다르고 어다른게 아주 중요한 게 법문입니다. 그래서 일견 1, 2항의 표현과 4항의 표현이 다른데 효과는 같다면 이상하지 않은가
라는 의문이 생길 수 있어보입니다.

분명, 1, 2항의 표현과 4항의 표현은 다릅니다. 그렇다면 효과도 다른 것이 보통 마땅합니다. 그리고 실제로 1, 2항과 4항의 효과는 다릅니다.
다만, 1, 2항과 4항의 표현이 다른 차이가 가지는 다른 효과는 의사정족수 해당여부의 차이때문이 아닙니다.

1, 2항의 규정은 [제척사유]에 대한 것입니다. 제척사유가 있는자는 기피나 회피가 없더라도 당연히 절차에 관여할 수 없고,
절차에 관여하면 그 절차는 무효가 됩니다. 자기가 알아서 회피하든, 징계혐의자가 알아서 기피하든 그것은 제척사유의 '발견'일뿐,
기피나 회피를 하지 않고 넘어가 의결을 한 이후에도 언제나 해당 결의를 무효나 취소될 것으로 만들어버리는 사유가 되는 것입니다.

즉 1, 2항과 4항의 표현차이는 그러한 차이에 따른 것입니다.

제척사유와 다른 독자적인 기피/회피사유는 '징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있을 때'인데,
이것은 징계의결 당시에 기피/회피로 주장되어야 하고 그러한 기피/회피가 없었다면 사후 '징계결정의 공정을 기대하기 어려운 사정'이
발견되더라도 해당 징계결정의 효력에 영향을 미칠 수 없습니다.  

이러한 표현차이에 따른 효과차이는 구 상법 조문의 문언을 보면 더 명확합니다.

구 상법 제368조는 다음과 같습니다.

제368조(총회의 결의방법, 의결권의 행사)
①총회의 결의는 본법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우외에는 발행주식의 총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석으로 그 의결권의 과반수로써 하여야 한다.
②무기명식의 주권을 가진 자는 회일의 1주간전에 그 주권을 회사에 공탁하여야 한다.
③주주는 대리인으로 하여금 그 의결권을 행사하게 할 수 있다. 이 경우에는 그 대리인은 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출하여야 한다.
④총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 [의결권을 행사하지 못한다.]


구상법상 [의결권을 행사하지 못한다]와 검사징계법상 [의결에 참여하지 못한다]의 문언은 확연히 다릅니다.
의사정족수는 참석을 요구하는 정족수이며 '참여하지 못한다'와 '행사하지 못한다'는 이 두 법문의 문언이 의미하는 것은 더 명백합니다.
구상법상 조문은 의사정족수를 배제하지 않지만, 검사징계법상 조문은 의사정족수를 배제하는 형태입니다.

아까 제척사유인 1, 2항은 '관여하지 못한다'였죠? 제척사유가 있는 위원이 징계의결에 참석해 의결을 했다고 가정합시다.
그런데 제척사유 있는 위원을 빼더라도 넉넉한 인원이 참석하고 동의해서 그 인원을 배제해도 의결정족수나 의사정족수에
문제가 생기지 않는다고 가정해봅시다. 즉, 그 '참여'를 배제해도 의결이 성립할 수 있는 경우입니다.

그렇다 해도 제척사유 있는 위원이 참석한 절차는 무효입니다. 제척사유 있는 자는 '참여하지 못할'뿐만 아니라 '관여하지 못하'기 때문이죠.
출석해서 의견을 이야기한 것만으로도 해당절차에 절차적 하자를 발생시키게 됩니다.


4. 법원의 의견을 따를 경우, 공동의 사유로 기피신청을 할 경우 기피의결을 할 수 없게 만드는 문제가 발생하지 않는가? 라는 의문
- 법원과 같이 의사정족수에서도 기피신청대상자를 제외한다면, 과반수를 공동사유로 기피신청하면
항상 기피의결을 무효로 만들 수 있지 않은가? 라는 의문이 생길 수 있습니다.

그러나 이 절차에서도 그렇게 행해진 것처럼,
공동의 사유로 기피신청을 할 경우 그것이 기피권남용이라면 기피신청을 각하할 수 있습니다. 의사정족수가 필요없지요.

공동의 사유로 기피신청을 할 경우 그것이 적정한 기피권행사라면 전부 기피의결에 참여할 수 없는 것은
오히려 타당한 일이라 할 것입니다.

예컨대, 이번 징계신청의 관계자인 추미애, 심재철, 박정은 +1로 징계위원회를 구성했다고 가정합시다.
앞 3인은 공동의 기피사유가 있으므로 모두 기피의결에 참여할 수 없게됩니다.

이것은 징계위원회의 구성을 기피대상자로 채운 징계위 구성에 문제가 있는 것이지 기피신청이 기피권 남용이라 할 수 없습니다.

각 합의체의 정원규정은 기본적으로 정원을 모두 채우는 것이 기본이고
결원상태가 존재하는 것은 일시적인 것이어야지 상시적인 상태가 되어서는 안됩니다.
임시 합의체를 구성하는데 처음부터 구성원을 의사정족수만 간신히 채울 정도로 구성하여
편파적인 심의를 하기 위한 구성을 하는 것이 오히려 징계위원회 구성권의 남용이라 할 것이며
예비위원 제도까지 염두에 두고 있는 검사징계법 징계위원회 제도의 취지에 맞지 않는 일입니다.

저로서는 징계위에 결원을 고의로 채우지 않고 위원회를 개최하는 것도
징계의 절차적 하자로 인정될 가능성이 충분하다고 생각합니다.
다만, 그러한 평가를 가처분절차에서 내리기는 어려울 수 있다고도 생각합니다.
이것은 단순히 정원규정에 미달하는 위원수로 징계위를 개최했다는 것으로는 부족하고
'편파적인 심의를 하기 위해 징계위원의 결원을 조장하였다'는 입증이 필요할 것이기 때문입니다.
쉬운 입증은 아니지만 입증한다면 절차적 하자라 할 수 있겠지요.


5.구 상법 제368조 제4항이 특별이해관계인의 의결권 행사만을 제한하고 의결참여- 의사정족수에는 포함시키는 이유

상법상 특별이해관계인은 왜 의결권만을 제한하고 의사참여자체를 제한하지 않는 것일까요?

주주총회 주주의 의결권은 1인1표제가 아닙니다. 징계절차나 재판절차 등 공법상 합의체의 구성원들은 대부분 동등한 1인1표를 가지지요.
예외적으로 합의체장은 가부동수인 경우 결정권을 가지는 경우도 있습니다만, 아닌 경우도 많고요. 아무튼 1인 2표같은 경우는 없습니다.

그러나 주주총회 주주들의 의결권은 1인1표가 아닙니다. 1주1표, 지분에 따라 달라지지요.

그렇다면 특별이해관계인이 대주주인 경우 어떻게 될까요? 사실 특별이해관계인은 대주주이기가 쉽죠.
예컨대 지분51%를 보유하고 있는 단독 대주주라고 가정해봅시다. 그렇다면 어떤 주총결의에 주주과반수 출석 의사정족수가 필요하다면
특별이해관계인의 의결참여-의사정족수에서 배제할 경우 어떤 경우에도 아무런 판단을 내릴 수 없게 됩니다.

그렇기에 상법상 특별이해관계인은 의결권행사만을 제한하지 의사정족수에서 배제할 수는 없는 것입니다.

애초에 공법인 검사징계법상 징계절차를 판단하는데 생뚱맞게도 사법인 상법상 주주총회의 이해관계인 의결권 제한규정에 대한
판례를 가져다 들이대는 것이, 법무부 작자들은 기본적인 법리이해가 부족하다는 점을 보여줍니다.

댓글에서 얘기한 적 있지요. 이들에게는 구부릴 학도 없다고. 곡학아세도 못되는 아세밖에 모르는 자들입니다.